Скрытая запись как допустимое доказательство

В отношении скрытой записи позиция как суда, так и теории однозначна: скрытая запись является недопустимым доказательством, поскольку она «разрушает как гражданский порядок, так и основные принципы гражданского оборота». Однако и в этом правиле существуют исключения, объясняющие, чем это обусловлено, почему скрытая запись не может использоваться в качестве доказательства, и что ее использование возможно лишь при наличии исключительных случаев. Давайте рассмотрим это последовательно;

Можно сказать, что все началось с решения Верховного Суда от 2015 года по делу № ас-1155-1101-2014, в котором Верховный Суд указал: «Основным правом на свободу мысли защищено не только выражение мысли, но и ее доведение до адресата. Соответственно, свобода мысли должна быть защищена от ознакомления с ее содержанием третьими лицами. Права человека нарушаются, когда индивид живет с ощущением, что любое его слово, некое, пусть даже неосознанное и спонтанное выражение мысли, предварительная позиция, высказанная в ходе развивающегося диалога, или какая-либо формулировка, истинный смысл которой можно понять только при знании конкретной ситуации, могут быть использованы в других обстоятельствах и в ином контексте. Индивид должен вести частные беседы без подозрений и страха, что кто-то без его разрешения и против его воли использует тайную запись»;

То же самое Верховный Суд повторил и в другом деле (ас-238-226-2016). В то же время Верховный Суд указал, что: «При вмешательстве в частную сферу вмешательство должно быть оправдано и обосновано наличием преобладающего всеобщего интереса. То есть, с целью установления правомерности вмешательства, должно быть оценено, существует ли интерес, достойный защиты, который стоит выше гарантированного Конституцией права на неприкосновенность частной жизни и личной коммуникации». Именно интерес, достойный защиты, является наиболее интересным моментом, когда скрытая запись может стать допустимым доказательством, и на основе этого доказательства может быть принято судебное решение. Интерес, достойный защиты, является самым важным фактором, на основании которого интерес лица может перевесить вмешательство в частную сферу, и полученный итог/результат будет признан законным;

Как и во всех других случаях, когда суду необходимо разъяснить, что означает интерес, достойный защиты, происходит столкновение двух интересов: одного — ради которого осуществляется скрытая запись, и второго — вторжения в законный интерес другого лица в таком объеме, что это влечет частичное перенесение частной жизни этого лица в суд.

Интересно, что в отличие от скрытой аудио- и/или видеозаписи, пока еще не встал с такой остротой вопрос о том, должна ли переписка по Skype (или Viber / Messenger / WhatsApp) считаться недопустимым доказательством. Однако здесь, как мне кажется, вопрос скорее заключается в том, какого рода отношения налицо и что именно желает доказать представляющая ее сторона. Ведь если мы говорим о допустимости данной переписки, предполагается, что лицо осознает, что эта переписка сохраняется на электронном носителе и, следовательно, может быть использована — в отличие от скрытой аудио- или видеозаписи, где эта запись является для лица неожиданностью (дело № ас-1190-1110-2017). В некоторых случаях общественный интерес может быть настолько высок, что он перевешивает установленное законом обязательство о конфиденциальности. И наоборот, в таком случае важно, чтобы грань была проведена правильно, чтобы в целях защиты одного интереса не были нарушены/ущемлены права других (Серги Джорбенадзе, Комментарии к Гражданскому кодексу, статья 18, стр. 121).

Кроме того, суд может признать скрытую запись допустимым доказательством, если данная скрытая запись отвечает следующим критериям:
а) Скрытая запись может быть оценена как действие, совершенное в рамках самопомощи или «приближенное к самопомощи» (о пределах самопомощи и ее обстоятельствах см. статью «Пределы самопомощи»). Однако должны быть соблюдены 4 условия возникновения самопомощи: невозможность своевременного прибытия компетентного органа и наличие немедленной опасности уничтожения доказательств и/или невозможности осуществления права. Все эти условия должны присутствовать одновременно;
б) Если скрытая запись является единственным путем для защиты собственного права, поскольку иначе лицо не сможет защитить свое право, или существует реальная опасность уничтожения всех других доказательств. В такой ситуации создание доказательства путем скрытой записи допустимо (отсутствие иных путей является здесь решающим моментом; в частности, сначала должно быть исключено, могло ли лицо иным образом осуществить право, и при этом неиспользование этого права должно уничтожать доказательство, вследствие чего сторона без него не сможет реализовать свое право);
в) Таким образом, если на лицо оказывается давление, поступают угрозы, шантаж, в целях предотвращения недопустимого посягательства на собственные права, в результате многостороннего взвешивания конституционных ценностей, вмешательство в частную сферу другого лица может считаться оправданным (в связи с этим суд предлагает более высокий стандарт: в отношении лица однозначно должно совершаться такое действие, которое может и более достоверно содержит признаки уголовного преступления; при этом даже в таком случае многостороннее взвешивание конституционных ценностей означает, что, независимо от наличия этой угрозы и того, насколько допустимой может быть скрытая запись как доказательство, она также должна преодолеть конституционный принцип недопустимости вмешательства в чужую частную жизнь);
г) Однако указанное недопустимо тогда, когда вмешательство в чужую частную сферу служит не самопомощи, а возложению гражданско-правовой ответственности на другую сторону. И вмешательство в частную сферу стало необходимым лишь потому, что кредитор прав и обязанностей в свое время не позаботился о создании соответствующего доказательства (договора, расписки и т.д.). (Можно сказать, что если лицо создает какого-либо рода доказательство с целью возложения гражданской ответственности на другую сторону, но при этом в свое время не позаботилось об оформлении соответствующего договора, любая запись будет недопустимой);

И, наконец, суд заключает, что: «В такой ситуации, когда вмешательство в частную сферу неоправданно, доказательство, полученное таким путем, является недопустимым доказательством. Дело касалось скрытой аудиозаписи, сделанной на аудиодиск, которая без разрешения другой стороны была тайно записана в ситуации, когда истцом не было использовано право, гарантированное статьей 429 Гражданского кодекса (ст. 429.1: Кредитор по требованию должника при принятии исполнения полностью или частично должен выдать документ, подтверждающий это), об истребовании от кредитора документа, подтверждающего исполнение денежного обязательства»;

Такой подход суда, с одной стороны, создает соответствующий диапазон для определения того, что может быть осуществлено, а что нет. Вместе с тем, само осуществляемое действие было тесно увязано не только со статьями 118/119 Гражданского кодекса (основания самопомощи), но и со статьей 115 Гражданского кодекса (неправомерное использование права: гражданское право должно осуществляться правомерно. Не допускается использование права исключительно с целью причинения вреда другому), поскольку: «Маловероятно, чтобы существовал случай злоупотребления правом, который одновременно не являлся бы нарушением принципа добросовестности. Однако для состава злоупотребления правом установлены дополнительные предпосылки, что сужает сферу регулирования и оправдывает ее отдельное урегулирование».

Кроме того, интересно рассуждение о том, что «доказательство, полученное с нарушением закона, при обоюдном согласии сторон, является допустимым доказательством. В такой ситуации решающее значение придается воле того лица, за счет конституционных прав которого было получено доказательство. Согласие указанного лица исправляет дефектное доказывание, осуществленное другой стороной».
А также: «Доказательство, полученное с нарушением закона, изначально является недопустимым доказательством и не подлежит оценке. Противозаконный характер доказательства обусловливается неправомерностью его получения, а не содержанием доказательства» (К. Месхишвили, Скрытая запись как доказательство в рамках гражданского судопроизводства, Обзор грузинского бизнес-права, Издание IV, 2015, стр. 71-79);

Исходя из всего вышесказанного, возможно и даже допустимо, что не во всех случаях скрытая видео- или аудиозапись является недопустимым доказательством. Более того, для того чтобы она стала допустимым доказательством, должны существовать определенные условия, и именно эти условия создают возможность использования этого доказательства. Одно дело, когда налицо договорные отношения, когда лицо требует от другого лица уплаты суммы, а другая сторона подтверждает получение суммы; и совсем другое — когда в отношении лица осуществляются угрозы, оно скрыто записывает это и все равно подписывает сделку, тогда как доказать факт угроз без представления видео- или аудиозаписи будет невозможно. Соответственно, каждый случай или рассматриваемый вопрос, как и любое другое направление в праве, подлежит оценке исходя из обстоятельств;