Судья как источник справедливости!

За последние 20–30 лет судебная система и, конечно же, «судья», стали политическим камнем преткновения. С одной стороны, это, безусловно, вызывает интерес общества, но с другой — приводит к утрате содержания самого института. Ведь суд не может быть частью политики. Наше «советское прошлое» настолько тяжело, что порой мы даже не знаем, что означает «судья» по своему содержанию, а не по «названию». Любая политическая идеология признает, что «мы, люди, таковы, какие мы есть, и этому "какие мы есть" нужно что-то или кто-то, кто решит, какая сторона права в том или ином конкретном случае». Это вызвано не тем, «плохие мы люди или хорошие?!» Ведь если бы мы были только плохими, суд нам бы не понадобился, равно как и в том случае, если бы мы были только хорошими;

При поиске в грузинской книжности, или скорее в прошлом, главный вопрос, который мы должны задать о суде, таков: есть ли у нас где-нибудь какая-либо легенда, рассказ, предание или что-то подобное, где у нас, грузин, был бы вымышленный герой в образе судьи? Долгих поисков не требуется: такого героя грузинский эпос не выдумал и не смог выдумать. Почему?! Это другой вопрос, но в отличие от хитроумного героя (Нацаркекия) или героя-жертвы (Зураб), у нас, к сожалению, нет «героя», который стал бы таковым благодаря судейству. И да, мы на самом деле даже не знаем, «каким должен быть судья». Я делаю это вступление для того, чтобы мы не только увидели некоторые вещи в реальности, но и указали на то, что в нашей исторической памяти нет «судьи-героя». Скорее наоборот: когда речь идет о «парнях из самолета» (правильность их действий — отдельный вопрос), высшую меру наказания вынес «судья»; равно как и восстание 1924 года осудил «судья»; равно как и решения «1937 года» принимал судья. Говорить об этом можно бесконечно. Это подталкивает нашу новейшую историческую память к тому, что при слове «судья» мы вспоминаем не «справедливость», а «законность». И именно здесь мы должны захотеть понять, что означает «судья» в своей содержательной части.

Первое, о чем я всегда говорю (хотя и избегаю публичного обсуждения этого): человеку не следует искать в судье святого, равно как не следует искать в судье человека, который будет думать за него. Кроме того, любой судья — дитя нашего общества, и да, ему присуще ровно то хорошее и плохое, что свойственно нашему обществу в целом. Я указываю на это потому, что изменения начинаются с общества, а не наоборот. Никто не пытается, тем более я, кого-либо или что-либо оправдывать или поучать (это не мое дело, и да убережет меня от этого достоинство адвоката), но данность такова: кто-то плохой, а я хороший. Поэтому мне захотелось написать настоящую статью о том, как «судья может стать источником справедливости»;

Я много раз объяснял и объясню еще больше раз, и я верю в то, что Конституция Грузии не является и не может быть лишь книгой принципов. Это метафизическая книга, это договор граждан, который является прямо и непосредственно действующим правом. Именно эта книга указывает, статья 59.1: «Судебная власть независима и осуществляется Конституционным судом Грузии и общими судами Грузии». Под независимостью подразумевается основа, на которой действует суд, а ответ об осуществлении дан чуть ниже, в статье 63.1: «Судья в своей деятельности независим и подчиняется только Конституции и закону». То есть судья всегда руководствуется Конституцией и законом. Когда я был студентом, мне казалось, что эта запись носит «декларативный» характер, но со временем я понимаю, что она не только не декларативна, но и является лучшей записью, которую смог сделать законодатель. Поскольку «закон» и его предназначение иногда не могут полностью охватить существующие общественные отношения, судья использует Конституцию прямо и непосредственно; а Конституция настолько всеобъемлюща, что она не может быть «несправедливой»;

В Гражданском кодексе мы редко встречаем слова «справедливость» или «несправедливость» (слово «справедливость» встречается всего 11 раз и в основном является средством, а не основой осуществления правосудия, а «несправедливость» — 3 раза, что также является средством защиты от несправедливости, а не основой). В то же время в основных положениях Гражданского кодекса, с одной стороны, указана базовая основа деятельности судьи:
а) Статья 4.2. Суд не вправе отказать в применении закона по мотиву, что норма закона кажется ему несправедливой или безнравственной.
С другой стороны, эту статью дополняет иная запись того же кодекса, в частности:
б) Статья 5.2. Если применение аналогии закона невозможно, отношение должно быть урегулировано на основе общих принципов права, а также в соответствии с требованиями справедливости, добросовестности и нравственности (аналогия права).
То есть закон дает судье возможность: если он не смог применить аналогию закона, то сначала он должен использовать общие принципы права, где целью указаны «требования справедливости, а также добросовестности и нравственности».
Прежде всего укажу, как на это смотрит юридическая теория. Например, считается, что дело судьи — не оценивать справедливость закона (задача судьи не состоит в оценке справедливости или нравственности закона. Даже в том случае, когда закон, по мнению судьи, несправедлив или несовместим с нормами морали, он обязан применить этот закон). Но, с другой стороны, сама теория указывает, что если закон «очень» аморален, в таком случае судья имеет право обратиться в Конституционный суд (если закон настолько несправедлив и аморален, что сомнительно его соответствие основным правам, предусмотренным Конституцией, тогда судья имеет право обратиться в Конституционный суд с конституционным представлением);

Юридическая теория в основном разъясняет существующее, но ей еще труднее (за исключением редких случаев) «придать норме силу новизны, вывести новое содержание из юридического уравнения». В принципе, это не вина теории, это скорее данность, и поэтому нам, юристам, бывает трудно «расширить границы содержания, поскольку юриспруденция — это статичное состояние в той данности, что мы используем то, что есть, а не то, что мы хотим, чтобы было». Я указываю на это потому, что расширение содержания — это, можно сказать, главное предназначение судьи;

Что касается практического подхода, то есть судейского права, здесь суд идет дальше и помещает понятие справедливости в принцип добросовестности. Например, решение по делу № ас-1114-2020 от 24 декабря 2020 года, г. Тбилиси: В современном грузинском правовом пространстве добросовестность превратилась в материально-правовую норму и объединилась в правовой системе, основанной на справедливости и равенстве, тем самым приобретя более широкую нагрузку. Принцип добросовестности в законодательстве и доктрине современных развитых стран во многом связан с моральными стандартами. Добросовестность означает искренность, справедливость, честное отношение к обязательствам. Основная функция принципа добросовестности — не противопоставление интересов участников отношений, а их солидарность, что является основой нормального гражданского оборота. В отличие от теории, «практика» вводит понятие справедливости как средство, вызывающее развитие основного принципа — «добросовестности». Соответственно, практика в большей степени признает справедливость не как средство, а как цель;

Если суд использует добросовестность как средство для справедливости, тогда как суд толкует несправедливость? В одном из дел суд разъяснил несправедливость именно через справедливость: то есть несправедливым является результат, который не справедлив, и он также истолковал его как понятие, противоположное добросовестности. Дело № ас-23-18-2011 от 24 мая 2011 года: «Основная функция принципа добросовестности — наступление справедливых результатов и в то же время предотвращение явно несправедливого результата, чем должны быть достигнуты стабильность и прочность гражданских отношений»;

С одной стороны, теория указывает, что «дело судьи — не искать, справедлив закон или нет» и так принимать решение; с другой стороны, «сам суд использует идею справедливости как цель посредством добросовестности и старается предотвратить явно несправедливый результат/результаты». Это противостояние между теорией и практикой не ново, и я не думаю, что оно когда-либо разрешится, да, пожалуй, и не должно разрешаться. Противостояние порождает новизну; при этом практическое правосудие больше откликается на интересы общества, чем теория. Например, в одном из дел суд разъяснил, что: «Функция принципа добросовестности — предотвращение явно несправедливых результатов, что напрямую связано со стабильностью и прочностью частноправовых отношений». Соответственно, предотвращение несправедливого результата необходимо потому, что для стабильности общественных отношений (там, где государство вмешивается меньше всего) необходимо, «чтобы налицо была справедливость», и чтобы суд не допустил несправедливости, которая, в свою очередь, создает угрозу не только обществу, но даже самому государству;

Чтобы лучше объяснить, как «судья» может находиться в этом лабиринте, я попытаюсь объяснить на примере: при покупке недвижимости всем известно, что договор купли-продажи недвижимости должен быть зарегистрирован в Публичном реестре (в судебной практике был такой случай), чтобы возникло право собственности. Основанием для этого является тот же Гражданский кодекс, где указано:
а) Статья 183.1 делится на две части:
а.а.) Для приобретения недвижимой вещи необходимо заключение сделки в письменной форме;
а.б.) Регистрация в Публичном реестре приобретателя права собственности, определенного этой сделкой.
То есть закон основывает возникновение права собственности на письменном договоре и регистрации этого договора в Публичном реестре. Кроме того, в том же кодексе есть еще одна статья, где указано:
б) Статья 323. Договор, по которому одна сторона берет на себя обязательство передать в собственность другой недвижимую вещь или приобрести ее, требует письменной формы;

Эта статья находится уже в обязательственной части, в отличие от вещной (коротко поясню: в теории вещное право считается более важной частью, чем обязательственное, что вытекает из принципа numerus clausus, поскольку в вещной части, например, право собственности переходит от одной стороны к другой только так, как это предусмотрено законом). Соответственно, обязательственная часть не указывает на регистрацию, в отличие от вещной.
Но, как это свойственно грузинской реальности, произошло следующее:
в) Х и Y заключили договор в письменной форме о купле-продаже недвижимого имущества/квартиры;
в.а.) Х является продавцом, то есть собственником, а Y — покупателем, то есть лицом, которое должно стать собственником;
в.б.) Х получил от Y сумму, предусмотренную договором;
в.г.) Но договор, заключенный между Х и Y, не был зарегистрирован в Публичном реестре;
в.д.) Y начал жить в квартире, а Х спустя годы обратился в суд с требованием об истребовании вещи из чужого незаконного владения, поскольку он числился собственником в Публичном реестре (то, что называется выселением);
в.е.) В суд был представлен договор, заключенный между сторонами, и Y потребовал на основании этого договора зарегистрировать спорную квартиру в Публичном реестре на свое имя;

Вопрос, который предстояло решить суду, выглядел следующим образом:
В Публичном реестре собственником действительно зарегистрирован Х (то есть не выполнена вторая часть статьи 183.1 — договор не зарегистрирован в Публичном реестре, и Y не зарегистрирован собственником, тогда как закон указывает на факт регистрации как на обязательное условие). В то же время налицо письменный договор с его исполнением (соблюдены предпосылки статьи 323). С одной стороны, если бы суд пошел по пути статьи 183.1, это было бы законно, а с другой стороны, если бы он не пошел по пути статьи 323, тогда это было бы несправедливо, поскольку суд должен был разъяснить, что должен порождать факт «регистрации»;

В данном случае суд оказался у истока того самого главного вопроса, который вынесен в заголовок: его решение в любом варианте было бы законным, но было бы ли его решение справедливым? Вот что предстояло решить. Предполагается, что любое судебное решение является законным, но законность также должна означать и «справедливость». Законность является средством для справедливости, равно как и закон, но законность не означает справедливость. Соответственно, любое судебное решение должно быть источником «справедливости», которая достигается не просто исполнением закона, а толкованием закона для установления справедливости;

Спор между Х и Y завершился удовлетворением требований Y, поскольку справедливость Y перевесила законность Х. Соответственно, это решение было «незаконным» (в узком смысле, поскольку не были выполнены формальные требования нормы), но было «справедливым», так как купля-продажа состоялась. Следовательно, именно это решение стало источником справедливости, а не просто законной данностью. (Конечно, можно дискутировать, насколько возможна была регистрация права собственности без самой регистрации, но это предмет отдельного обсуждения);

Даже на этом простом примере видно, что суд может сделать свое решение источником справедливости, исходя из самого закона. Любое решение судьи должно стать источником справедливости, то есть средством искоренения несправедливости, а не просто решением, принятым по закону. Потому что если решение не служит достижению справедливости на основе закона, оно не может быть «законным» в его глубоком понимании. Следовательно, разговоры о том, что принятое судьей решение должно быть законным, не меняют его сути, которая идет дальше: решение, принятое на основании закона, должно служить цели справедливости. Ибо цель состоит в том, чтобы судья принял решение, которое справедливо и в то же время законно. В противном случае любое решение, принятое в ту же коммунистическую эпоху, является законным, но является ли оно справедливым? То есть, является ли справедливым решение судьи, например, о смертной казни? Ответ однозначен: «Нет, не является справедливым»;

Любое судебное решение, то есть решение судьи, как и в описанном мною случае, должно стать источником справедливости — то есть основой того порядка, который нужен обществу. Если бы обществу была нужна только законность, мы бы и сегодня имели либо монархию, и/или коммунизм. Соответственно, судья по своему предназначению, своим действием и юридическим аккордом — «решением», по своему высшему основанию должен быть «источником справедливости». Именно в этом заключается содержание судьи, а не просто в законности. Ибо только законность без цели справедливости — это первая ступень к несправедливости;