Основания для отвода судьи

Написать эту краткую статью меня побудил один случай, связанный с моей адвокатской деятельностью, когда клиент поинтересовался, сможет/сможем ли мы заявить отвод судье. На мой ответ, что это решает/будет решать тот самый судья, перед которым мы заявим это ходатайство (дело касалось суда 1-й инстанции и рассматривалось в коллегии по гражданским делам городского суда), реакцией клиента было «удивленное лицо». Я использую это вступление для того, чтобы просто объяснить основания для отвода, а также выразить свою позицию как адвоката, который считает, что общество уже готово к возможным изменениям (здесь же уточняю, что основания для отвода будут касаться только рассмотрения гражданских дел в первой инстанции);

«Судья в своей деятельности независим и подчиняется только Конституции Грузии и закону». По делу № ас-932-872-2017 (17 октября 2017 года) Кассационная палата разъяснила: «Относительно Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, статьей 6 которой регулируется принцип справедливого судебного разбирательства. Данная оговорка Конвенции, согласно прецедентной практике Европейского суда, подлежит широкому толкованию и включает в себя не только беспристрастное рассмотрение дела, но и его справедливое разрешение. Это само по себе указывает на то, что осуществление правосудия не должно носить формальный характер; цель судопроизводства ориентирована на эффективную и реальную защиту нарушенного права, что подразумевает исчерпывающее разрешение вопроса национальным судом, а не судопроизводство формального характера, которое не приведет к устранению спора (ВСГ № ас-302-285-2017, 16.06.2017)»;

Любое определение или решение, вынесенное судом, должно основываться на законе и Конституции. Что касается данного предписания, оно является предметом широкого толкования, что означает: закон не должен стать препятствием для стороны, если ее право нарушено. Цель закона не в том, чтобы суд с формальной точки зрения отказывал в принятии иска, вынесении решения или отводе судьи; суд должен делать это только в том случае, если он может восстановить исковое требование или спорное право более эффективным способом. Суд рассматривает спор не только потому, что закон обязывает его это делать, но и для того, чтобы обеспечить право любого лица на обращение в суд;

Роль суда не может выражаться в том, чтобы он указывал, какие доказательства должен представить истец и/или ответчик, или на какие фактические обстоятельства должна ссылаться та или иная сторона — это не дело суда. Дело суда — произвести оценку всех доказательств, представленных обеими сторонами, и вынести решение на их основе (за исключением случаев, касающихся прав ребенка, семейных дел и т.д.), поскольку «для суда никакие доказательства не имеют заранее установленной силы». Прежде всего, сторона, желающая заявить отвод судье, должна обратиться к рассматривающему дело судье/суду и выбрать одно из оснований, указанных в статье 31 Гражданского процессуального кодекса (мы не касаемся вопроса самоотвода судьи). В частности, судья не может рассматривать дело или участвовать в его рассмотрении, если он:
а) Сам является стороной в этом деле либо связан с какой-либо из сторон общими правами или обязательствами (этот вопрос является предметом широкого толкования. Например, в Грузии всего около 20 банков; соответственно, если у судьи есть кредит в каком-либо банке, и этот банк ведет спор против заемщика, причем этот спор находится в производстве того же судьи — является ли это основанием для отвода? Согласно сегодняшней практике, это не считается объективной причиной для отвода, так как банковский сектор невелик, и это не оказывает влияния на судью. Другой вопрос — насколько это правильная практика);
б) В предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в качестве свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, представителя или секретаря судебного заседания (думаю, здесь цель закона понятна);
в) Является родственником стороны или ее представителя (супругом; обрученным; родственником по прямой линии; братом/сестрой; племянником/племянницей; братом/сестрой родителей; свойственником; лицами, состоящими в длительных семейных отношениях);
г) Лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела, либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности (данная статья применяется чаще всего, и по ней нет устоявшейся конкретной практики; все зависит от наличия фактических обстоятельств, которые должны подтверждаться соответствующими доказательствами. Кроме того, норма неопределенна, а «сомнение» не может быть сугубо законодательным термином, так как сомнение — это предмет оценки, а не факт);
д) Выступал медиатором по тому же делу или по иному делу, по существу связанному с ним (данное изменение было внесено в 2019 году после принятия закона о медиации).

В случае если лицо желает заявить отвод судье, первый вопрос — указать основание, которое дает ему эту возможность: конкретную норму или фактическое обстоятельство (общий друг в Facebook или дружба в Facebook не являются основанием для отвода, так же как, например, кумовство, учеба на одном курсе, соседство и т.д. Основания для отвода исчерпывающие, хотя в некоторых случаях суд страхуется и заранее объявляет, например, о кумовстве, поскольку отдельный вопрос — является ли эта связь родством по закону). В связи с отводом первый важный момент заключается в том, что судья должен заявить самоотвод, если налицо основания для отвода; второй вопрос — когда сторона обращается к суду. Когда сторона обращается в суд с целью отвода судьи, это должно быть сделано в письменной форме, аргументированно и во время подготовки дела к судебному разбирательству (статья 33 Гражданского процессуального кодекса);

После того как сторона обратилась в суд с заявлением об отводе, суд имеет право выслушать сторону, после чего сам судья принимает определение об этом на месте и/или в совещательной комнате (части 1 и 2 статьи 34 Гражданского процессуального кодекса). А теперь самое интересное, что может произойти во время решения вопроса об отводе:

Если отвод заявлен судье, единолично рассматривающему дело, вопрос об отводе решает сам этот судья.
В случае самоотвода судья передает дело председателю суда, который передает его для рассмотрения другому судье.
Проще говоря, сторона, у которой есть «сомнения» в наличии оснований для отвода судьи, заявляет ходатайство перед этим же судьей, и этот же судья принимает решение, отводить ли себя от этого дела. Еще проще: лицо, которое должно рассматривать ваше дело и которое не заявило самоотвод, — ему же вы должны доказать, что существует основание для отвода, а решение принимает всё тот же судья. На первый взгляд предписание кажется весьма странным, но так как предполагается, что судья независим и объективен — насколько вообще возможна абсолютная «объективность», когда лицо, не отстранившееся от дела (а вы просите его отстраниться), само объективно решает, удовлетворить отвод или нет?;

Судья должен обеспечивать, чтобы его поведение как в суде, так и вне его защищало и повышало доверие к беспристрастности судьи и суда со стороны общества, юридических профессий и сторон (Бангалорские принципы поведения судей). При исполнении судейских обязанностей судья должен быть свободен от любых предвзятых мнений или предубеждений. Он должен избегать такого поведения, которое участники процесса или общество могут воспринять как предвзятость (Правила судейской этики Грузии). Данные предписания ограничивают судью от его же «Я»; то есть судья, который должен быть гарантом законности и справедливости, в целях их осуществления должен служить своей деятельности таким образом, чтобы исключить любое предубеждение сторон. Предубеждение может быть оценочной категорией;

Вновь вернемся к Бангалорским принципам:
Статья 2.5. Судья должен заявить самоотвод по делу в случаях, когда он не способен рассмотреть дело беспристрастно, или когда разумному наблюдателю может показаться, что судья не способен рассмотреть дело беспристрастно. Такие случаи включают, но не ограничиваются, ситуациями, когда:
Статья 2.5.1. У судьи имеется реальная предвзятость или предубеждение в отношении какой-либо из сторон, либо он обладает личной информацией о спорных фактах;

Судья при осуществлении правосудия независим и принимает решение исключительно в соответствии с законом. Данное предписание связывает судью; но если сторона подвергает это сомнению посредством письменных доказательств, независимо от того, есть ли у судьи чувство объективности — должен ли судья заявить отвод?;

Или, например, отказ в принятии иска, когда судья указывает без рассмотрения, какую «правовую норму он считает» применимой и/или заранее указывает иное основание для требования — является ли это основанием для отвода судьи? (Несмотря на то что укоренившийся в праве принцип jura novit curia («суд знает закон») отражен в ряде решений кассационного суда; среди многих см. постановления ВСГ: № ас-1170-1125-2016 от 13 июня 2017 г.; № ас-877-825-2010 от 28 декабря 2010 г., а также решение Большой Палаты ВСГ № ас-664-635-2016 от 2 марта 2017 г.);

Во время отвода судьи главное, чтобы отвод служил целям осуществления правосудия, а отказ от отвода со стороны судьи не должен служить лишь подтверждением того, что несмотря на заявленное ходатайство и вынесенный им же отказ, он все равно сможет беспристрастно рассмотреть дело. Ибо «судья должен обеспечивать, чтобы его поведение в глазах разумного наблюдателя было безупречным». Факты, которые сторона может предоставлять суду для того, чтобы судья взял самоотвод, должны служить той цели, что «осуществление правосудия важнее, чем сам отвод или решение вопроса о неотводе» и вытекающие из него последствия; поскольку «решение», не вызывающее доверия к судье, всегда будет наносить ущерб правосудию;

Теперь вернемся к вопросу: кто должен рассматривать отказ судьи, считающего, что он не должен отстраняться от дела. Ответ на это дает статья 36 Гражданского процессуального кодекса, где указано, что: «Определение суда может быть обжаловано вместе с решением суда в порядке, установленном статьями 377 и 404». То есть до вынесения судебного решения сторона не имеет права — повторяю, не имеет права — обжаловать данное определение судьи; сторона не вправе обжаловать определение судьи другому судье, оно обязательно должно быть обжаловано вместе с решением. Интересен также тот факт, что научные толкования, связанные с важным правовым вопросом по делу, являются основанием для предвзятости (BVerfGE 98, 134; BVerfGE 102, 122; BGH NJW 2002, 2396);

Что касается статей 377 и 404, они уже определяют ареал апелляционной и кассационной проверки во время вынесения решения. При этом, если у стороны есть разумные сомнения или даже доказательства оснований для отвода, сторона не имеет законного средства (именно в целях правосудия) отвести судью в тот же момент; она остается лишь в надежде на вышестоящий суд, что может стать предметом проверки спустя годы;

Рассмотрение данного вопроса только через призму законодательного предписания не является полезным. Вероятно, целью законодателя было именно быстрое правосудие, когда это предписание появилось в таком виде: сторона имеет право заявить отвод, но предполагается, что судья независим и, соответственно, сам должен решать, брать отвод или нет. Но разве цель правосудия не шире? То есть в целом цель ведь заключается в повышении доверия общества к суду. Соответственно, насколько необходимо существование права стороны в суде первой инстанции на то, чтобы определение об отказе в отводе рассматривал другой судья того же суда?;

Ведь всё предназначение суда — это его независимость. И если у нас есть 2-х ступенчатая система проверки решения самого судьи, почему бы не иметь возможность такой же проверки на малом этапе уже в 1-й инстанции?
Ведь отвод — гораздо более важный вопрос, и он отличается от таких менее масштабных вопросов, как, например, оценка доказательств, допрос свидетеля или иные вопросы, которые не меняют столь фундаментально отношение/доверие истца или ответчика к самому суду;

Поскольку суд не является собственностью только судьи или адвоката, чтобы восприниматься отстраненно, и поскольку суд подчиняется только закону, но этот закон принят на основе справедливости, общество должно иметь гарантированную возможность быстро и независимо обжаловать отказ в ходатайстве об отводе. Иначе первейшая цель правосудия — «справедливость» или отсутствие вопросов к деятельности судьи — неизбежно останется на прежнем уровне;

Что касается выхода из ситуации, или риска злоупотребления в случае предоставления такого права стороне — да, может быть множество решений. В их числе: назначение специализированного судьи только по этим вопросам, или возможность направления ходатайства апелляционному судье, или легитимное ограничение: в случае неудовлетворения одного ходатайства — недопустимость его повторного заявления и т.д. Однако я точно знаю, как адвокат, что законодательное предписание никогда автоматически не означает справедливость;